ingeniería financiera

¿Qué es un Trust?


En resumen el trust es un contrato mediante el cual una persona (settlor) transfiere la propiedad de activos a otra (trustee) para que los administre en beneficio de uno o más terceros (beneficiaries). El trustee los transferirá definitivamente a los beneficiaries al cumplimiento de un plazo o una condición (generalmente – pero no
necesariamente – la muerte del settlor).

La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en 1984, definió esta
figura de la siguiente manera: “un trust es un conjunto de relaciones jurídicas en
virtud de las cuales una persona, a la que se ha transferido la propiedad sobre unos
bienes, está obligada a administrar dicha propiedad en beneficio de otra”.

El principal efecto jurídico del trust, del cual se derivan todas sus consecuencias
prácticas, es la escisión entre lo que se llama “legal ownership”, que va a
corresponder al trustee, y “beneficial ownership”, que corresponderá a los
beneficiarios.

¿Para qué se utilizan los Trusts?
Este tipo de estructura permite no sólo administrar adecuadamente los activos en
ella, sino también determinar con precisión las condiciones relativas al traspaso de
la propiedad a los beneficiarios.

Adicionalmente, desde el momento mismo en que se establece el trust, la propiedad
de los bienes incluidos en el mismo se remueven del patrimonio del settlor. Esto
implica, por un lado, una serie de ventajas impositivas y por el otro, que los activos
quedan automáticamente protegidos de cualquier acción legal por parte de
eventuales acreedores del settlor.
En otras palabras, los trusts se utilizan para lograr objetivos impositivos, sucesorios
y de protección patrimonial/privacidad. Dependiendo de los objetivos que esté
buscando cada individuo, se deberá elegir un tipo especifico de trust y la mejor
jurisdicción para establecerlo.

¿Qué tipos de trust existen?¿Dónde se pueden establecer?
Existen varias clases de trust: revocable, irrevocable, discrecional, no discrecional, etc., así como muchas jurisdicciones donde constituirlos. Excluyendo algunas excepciones, todas las jurisdicciones son reguladas por el derecho anglosajón, o “common law”.

Cada clase y jurisdicción debe ser evaluada en detalle por un especialista internacional con experiencia en estos temas, así como por asesores legales locales del settlor.

¿Cómo se asegura que los objetivos del settlor se cumplan?
Además de los roles obligatorios (settlor, trustee, beneficiaries) que todo trust debe tener para calificar como tal, hay otras dos figuras que tienen relevancia. Las mismas suelen utilizarse para dotar a la estructura de mayor substancia y asegurar que los objetivos del settlor al crearla se van a cumplir.
La primera de estas figuras es la del asesor financiero, que es la persona o entidad que en la práctica llevará adelante las inversiones del trust. De no existir esta figura, estas facultades corresponderán al trustee.

La segunda figura es el protector. El protector es una figura transcendental para el settlor, ya que le permite ejercer un mínimo de control luego del desapoderamiento al tener a alguien de su confianza supervisando al trustee.
En general, se otorgan al protector los siguientes poderes:
(a) Remover al trustee y al asesor financiero.
(b) Cambiar la ley aplicable al trust.
(c) Remover o agregar beneficiarios.
(d) Aprobar distribuciones.
(e) Recomendar inversiones.
(f) Terminarel trust o aprobar su terminación.
El protector es un rol que apareció hace no mucho tiempo y por ende la casuística no es muy extensa.

¿Cuáles son los efectos del trust en América Latina?
Es muy común oír a profesionales del derecho sin mucha experiencia en estas cuestiones decir que los trusts no son reconocidos por los regímenes de derecho civil vigentes en América Latina y que por ende los mismos no son oponibles a terceros ni tienen efectos jurídicos.

Muchos de estos argumentos se apoyan también en que en la mayor parte de los países de la región existe el régimen de herencia forzosa y en que la figura del trust es de origen anglosajón y no latino.

Por más razonable que parezca este argumento a simple vista, no es en absoluto correcto. De hecho, los jueces de aquellos países que cuentan con regímenes similares (como es el caso del fideicomiso) jamás podrían sostener que la figura del trust es ajena a su ordenamiento jurídico. Entre estos países se incluyen Argentina, México, Brasil, Perú, Paraguay y Uruguay.

En definitiva, siempre y cuando se tomen los recaudos del caso al constituir los trusts, los cuales varían de país en país, estos vehículos son perfectamente válidos y sus efectos van a respetarse casi en su totalidad.

¿Cuáles serían los principales recaudos que hay que tener en cuenta a la hora de estructurar un trust?
Cuando hablamos de recaudos a tomar en cuenta nos vamos a referir en general a lo que sucede en Argentina, que es hoy por hoy el país de América Latina que cuenta con la jurisprudencia más rica en la materia. Muchos de los fallos emitidos por jueces de aquel país han sido citados tanto en análisis doctrinarios realizados por abogados basados en la región como en fallos judiciales dictados en otros países de la misma.

Otros países donde el tema de los trust se ha analizado en profundidad y los recaudos que deben tomarse en cuenta son bastante claros son Chile, México y Perú. El tema es aún más sencillo en Panamá, donde inclusive existe una ley de trust.

¿Qué impuestos debe pagar el settlor luego de establecer un trust? ¿Y los beneficiarios?
Las ganancias producidas por los trusts no generan impuestos a nivel local siempre y cuando no exista un residente local con control sobre la estructura o sobre los activos que se han colocado bajo el trust. Esto sucede, por ejemplo, cuando los trusts son revocables o cuando el settlor se reserva excesivas facultades de administración. Este es, por ende, el primer recaudo al redactar tanto el “Trust Deed” como la “Letter of Wishes”, que son los dos documentos legales principales de todo trust.

Respecto del primer tema, existe en Argentina un dictamen de AFIP emitido el 1 de agosto de 2000 en el cual la autoridad impositiva, utilizando el principio de sustancia sobre forma, dictaminó que si una persona se reserva el derecho de revocar el trust en cualquier momento, evidentemente no ha habido un desapoderamiento real en favor del trustee. En ese caso judicial, el settlor era también el trustee. Los jueces en el caso “Julio Cesar Moreno” de 2002, fallaron definiendo que en un trust donde el settlor actúa también como trustee es perfectamente válido pero, a su vez, fiscalmente transparente. En otras palabras, el contribuyente debe seguir pagando impuestos por los activos transferidos al trust.

En el caso “Gonzalo Aguilar”, la corte – puesta a analizar un trust creado en Guernesey – estableció principios que aún hoy son válidos no sólo en Argentina:
(a) El trust irrevocable en el cual el settlor no mantiene el control de los activos es
una forma válida de estructurar el patrimonio.
(b) De utilizarse tal estructura, el settlor no estará sujeto a impuestos.
(c) Los beneficiarios van a pagar impuestos recién cuando reciban beneficios del
trust.

Con relación a este último punto, el Dictamen 9/13 emitido por AFIP el 8 de febrero de 2013 confirmó que un beneficiario de un trust establecido de acuerdo con las leyes de otro país no debe incluir los activos en su declaración de impuestos (y por ende no debe pagar impuestos) en tanto no tenga facultades decisorias.

Respecto de qué impuestos van a pagar los beneficiarios del trust una vez que reciban los activos del mismo, ante la ausencia de normas específicas en la materia habrá que atenerse a los principios generales que, en la mayor parte de los países de la región, suponen que el beneficiario va a pagar la tasa aplicable al impuesto a las ganancias sobre la porción de lo recibido que califique como rentas o ganancias y no sobre la porción que califique como capital inicial del trust de que se trate.

¿Qué otros factores se deben tener en cuenta?
Sin perjuicio de lo dicho hasta aquí, debe considerarse la posibilidad de que aún cuando se declare válido el trust, si el mismo viola leyes de orden público en el país de que se trate (como ser el caso de norma sucesorias) es posible que el juez deba obviamente respetar lo que el trust establezca para activos ubicados fuera de dicho país pero que luego trate de compensar a través de la distribución/asignación de bienes ubicados allí. Se trata de otro recaudo que hay que tener en cuenta al momento de armar la estructura, de manera de que se puedan alcanzar los objetivos del settlor en lugar de que estos se vean frustrados por la acción de un juez.

¿Cuáles son los recaudos más importantes que debo tener?
Los dos primeros factores que uno debe tomar en cuenta son los objetivos que el settlor (y eventualmente su familia) buscan en la figura del trust y el tratamiento que se da a la misma en el país de residencia de settlor y sus beneficiarios.

Dependiendo de este último punto, algunas de las cuestiones que se mencionan a continuación tienen relevancia:
(a) La documentación correspondiente al trust debe ser robusta y lo más completa posible.
(b) El trustee debe ser un tercero independiente. Mucho mejor si se trata de una empresa dedicada especialmente a la prestación de servicios fiduciarios. Bajo ningún concepto el settlor puede ser a su vez el trustee.
(c) Tampoco es bueno que el settlor sea a su vez beneficiario. Si alguien pide a un tercero que administre ciertos activos para su propio beneficio, se aplica más ante un contrato de mandato que ante un trust.
(d) Debe elegirse con cuidado no sólo el tipo de trust y la jurisdicción sino también el trustee que se va a utilizar. Al respecto, es preferible que el trust sea irrevocable y que la jurisdicción no sea una jurisdicción de baja o nula tributación. Tampoco es bueno elegir cualquier trustee y luego removerle todos los poderes a través del asesor financiero y del protector y/o el
otorgamiento de poderes generales de administración a terceros (y mucho menos al settlor). Esto va en contra del principio “substancia sobre forma” antes mencionado. Ello a menos que no haya intención de reducir carga impositiva y que el trust solo se establezca con fines sucesorios.
(e) Una vez armado el trust, se debe ser muy cuidadosos con la transferencia de los activos al mismo.
(f) El último tema a considerar es el control que el settlor, de un modo u otro, ejercerá en la práctica en el funcionamiento del trust. A mayor control del settlor, obviamente mayor tranquilidad para él, pero al mismo tiempo mayor será el riesgo de que la estructura pueda ser atacada sobre la base de que los activos en realidad nunca salieron de su patrimonio. Es importante que la transferencia de los activos al trustee sea real y para eso hay que limitar lo
más posible los derechos y facultades del settlor.

¿Cómo se aplica el Intercambio de Información?
Decíamos anteriormente que una de las finalidades de los trusts pasa por proteger la privacidad del settlor.

Desafortunadamente, desde hace un tiempo los países han avanzado mucho en materia de intercambio de información financiera y el derecho a la privacidad de los contribuyentes se ha visto cercenado.

Luego de la entrada en vigencia del Common Reporting Standard (“CRS”), los países que han suscripto el mismo (en la actualidad 101), van a intercambiar información sobre la mayor parte de los trusts, incluyendo identidad de los settlors, activos que los constituyen y ganancias generadas. Los beneficiarios sólo se van a informar aquellos años en los cuales retiren beneficios.

El único país relevante que no es parte aún de CRS es Estados Unidos, y por ende los trusts constituidos en aquel país no están por el momento sujetos al intercambio de información.

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